2005年事改民企不合理可通过诉讼解决吗?法院是否受理

1. 2005年事改民企不合理可通过诉讼解决吗?法院是否受理

单位改制是政策性很强的事，能否通过诉讼方式解决，要根据你们的具体请求事项以及事实、理由分析确定，另外，即使能诉讼，诉讼时效也是一个很大的问题。建议当面与律师详细交流，这种案件往往比较复杂，只靠网上咨询，是很难搞明白事情的来龙去脉的。

2. 海牙选择法院协议公约的成员国有哪些

公约成员国

 


阿尔巴尼亚  安道尔   安提瓜和巴布达 阿根廷  亚美尼亚         阿塞拜疆

澳大利亚   奥地利   巴哈马     巴巴多斯    白俄罗斯    比利时

伯利兹    波斯尼亚和黑塞哥维那     博茨瓦纳    文莱      保加利亚

香港和澳门   哥伦比亚  库克群岛    克罗地亚    塞浦路斯

捷克共和国  丹麦  多米尼克，英联邦的 厄瓜多尔    萨尔瓦多    爱沙尼亚

斐济     芬兰    法国      格鲁吉亚（从2007年5月14日） 

德国     希腊    格林纳达    洪都拉斯    匈牙利     印度

冰岛     爱尔兰   以色列     意大利     日本        哈萨克斯坦

韩国      拉脱维亚  莱索托       利比里亚

列支敦士登  立陶宛   卢森堡     马其顿     马拉维     马耳他

马绍尔群岛  毛里求斯  墨西哥     摩尔多瓦（从2007年3月16日起） 

摩纳哥    黑山    纳米比亚    荷兰      新西兰     纽埃

挪威     巴拿马    波兰       葡萄牙     罗马尼亚    俄罗斯联邦

圣基茨和尼维斯 圣卢西亚 圣文森特和格林纳丁斯        萨摩亚     圣马力诺

塞尔维亚    塞舌尔   斯洛伐克    斯洛文尼亚   南非       西班牙

苏里南     史瓦济兰  瑞典       瑞士       汤加           特里尼达和多巴哥

土耳其     乌克兰   英国      美国       委内瑞
目前 ，中国尚未加入公约，但公约适用于中国的香港特区和澳门特区。

3. 违犯中国银行业存款业务自律公约怎样向法院起诉

带着自己手里所掌握的相关证据资料去你所在地的检查员提起诉讼或者举报，检察院受理后会调查违规事情，案件确定后检察院会向法院提出议事。
你直接去法院，法院不会受理你的案件。

4. 不是海牙条约条约国的国家也受这项条约的约束么？

你对海牙条约的理解有些错误，
第一，海牙条约只涉及对于他国离婚判决主体的承认，而不涉及涉外离婚案件的管辖权的判定、案件当事人过错的判定和儿童监护权的判定。也就是说即使加入海牙条约，也只意味着中国承认外国法院对夫妻离婚的裁定，而不包括对其裁定中附带的包括离婚原因、金钱补偿、子女归属等事项。
第二，不是条约国，不受公约约束。但你举的例子里，如果美国人在中国法院提起诉讼，这诉讼适用的是国内法而非国际法，判决结果也跟是否加入国际公约无关。如果是美国人在美国对中国公民提起诉讼或中国公民在中国对美国人提起诉讼，就会由于缺乏公约约束，而出现管辖权冲突。但如果这个华人已经是美国公民，按法律规定，则美国法院拥有优先管辖权，如果美国法院不予受理，中国法院才可以受理。
不管是否缔约国，即使国外法院在离婚判决中将孩子抚养权判给外方，这一判决都不在海牙条约的规定范围之内，也就不会得到国内法院的承认。当美国人在国内法院提起诉讼时，就由法院根据案件本身对抚养权归属做出新的判定。

5. 什么是国际商法

1、代理的概念（代为处理）
    代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（ Principal，又称被代理人）的授权（authorization)，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。
2、合伙的概念
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。
3、有限合伙的概念
有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，普通合伙人对合伙企业的债务负无限责任，有限合伙人只负有限责任，即以其出资额为限对合伙承担有限责任。
4、公司治理的概念
  目前对公司治理尚未有统一的定义，但各国普遍认为，公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下，处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。
5、外国公司的概念
 外国公司一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。
6、要约（offer)
要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
7、产品责任的概念
由产品缺陷导致消费者、使用者或第三人人身、财产损害时，该产品的生产者或销售者所应承担的责任。
8、汇票的概念
汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件的书面支付命令。
9、汇票的背书
汇票的背书指执票人在汇票背面签名，并把它交给对方的行为。
10、汇票的提示
执票人向付款人出示汇票，请求其承兑或付款的行为。
11、汇票的承兑
承兑是指汇票的付款人接受出票人的付款委托，同意承担支付汇票金额的义务，而将此项意思表示以书面文字记载于汇票之上的行为。
12、汇票的追索权
当汇票遭到拒付时，为了保护执票人的利益，各国法律都认为执票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额，这项权利在票据法上称为追索权。
13、汇票的伪造签名
汇票上的伪造签名是指假冒他人名义或未经授权而用他人的名义在汇票上签名的行为。包括假冒出票人、背书人、承兑人的名义在汇票上签名，也包括盗用他人的印章在汇票上盖章。
14、本票的概念
本票又称期票，是出票人约定于见票时或于一定日期，向受款人或其指定人支付一定金额的无条件的书面承诺。
15、支票的概念
支票是以银行为付款人的即期支付一定金额的支付证券。《英国票据法》把支票看作是以银行为付款人的即期汇票。
16、横线支票
由出票人、背书人或执票人在支票正面划有两道平行线，或在平行线内载明银行名称的支票。横线支票的特点是收款人只能是银行。
普通横线支票：付给银行
记名横线支票：付给指定的银行
17、仲裁的概念
仲裁是指各方当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。
18、仲裁协议的概念
仲裁协议是指合同当事人通过在合同中订明仲裁条款，签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，将自觉履行其义务。
19、母公司的概念
通过掌握其他公司的股票（份）从而能实际控制其他公司营业活动的公司
20、子公司的概念
处于被控制或者依附地位，但有独立的法人资格，依法独立承担民事责任。

简答和论述：
一、国际商法的概念和渊源 
1、国际商法：是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。它强调的是各国商人（企业）之间从事商业活动，尤其是贸易和投资活动方面的法律总称。主要内容包括：商行为法、商组织法、宏观调控法，商事权利救济法: 
2、国际商法的渊源是指国际商法产生的依据及其表现形式，主要包括国际条约、国际商事惯例和各国国内商事立法。
① 国际（商务）条约：国家间所缔结的而以国际法为准之的国际书面协定。
如《1980年联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙规则》、《华沙公约》等。 国际商务条约只对缔约国有约束力，其他国家可选择适用。
② 国际惯例：国际经济法主体重复类似行为而上升为对其具有拘束力的规范。如：《2000年国际贸易术语解释通则》、《商业跟单信用证统一惯例》
③ 各国国内立法
 附：（仅做了解）
1、 几组概念：
国际——跨越国界、跨国之间的商事活动 
  商事——各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动 
  调整主体——商人和商事组织    
2、 惯例与习惯的比较：
   国际惯例没有强制的普遍约束力，但是一旦被当事人加以采用，对当事人就具有法律拘束力。习惯只是一种行为，和国际惯例具有本质的区别。
二、西方两大法系的特点
大陆法系 英美法系
1）法典法：系统化、归类化、逻辑性 1）判例法
2) 分布以法德两国为主 2）分布以英美两个国家为主
3）把全部法律分为公法和私法 3）全部法律分为普通法和衡平法
4）实体法 4）程序法
5）又称民法法系 5）又称普通法系
除此之外，两大法系在法律变革速度、法官的作用方面都是有所不同。
附：1、公法：与国家状况有关的法律——宪法、行政法等
私法：与个人利益有关的法律——民法、商法
2、普通法和衡平法的比较：
    英国法律具有典型的二元性，即普通法和衡平法的并存，衡平法是为了补充和匡正当时的普通法而出现的。
  ①救济方法：普通法系只能采取金钱赔偿和返还财产 ，衡平法发展了实际履行和禁令。  
  ②诉讼程序：普通法系设陪审团、口头答辩；衡平法相对比较灵活。
  ③法院组织系统：普通法——王座法庭；衡平法——枢秘大臣法庭  
  ④法律术语不同：           
三、代理权的产生
1、大陆法系——依代理权产生的原因不同分为：
  法定代理：非由本人的意思表示产生
  意定代理：由本人的意思表示产生
2、英美法系——依代理权产生的原因不同分五种：
 （1）明示授权的代理
 （2）默示授权的代理（没有明确表示，但有行动表示）
（3）不可否认的代理（言辞或行动使第三人相信其代理权）
（4）客观必须的代理
（5）追认的代理（本身非代理，但是本人事后追认为代理）
本人与代理人之间关系，一般是合同关系，属于本人与代理人之间的内部关系。
四、无权代理
1、概念：指欠缺代理权的人所作的代理行为。包括以下四种情况：
（1)  不具备默视授权条件的代理
（2）授权行为无效的代理
（3）越出授权范围行事的代理
（4）代理权消灭后的代理
无权代理可以进一步分为狭义的表见代理和无权代理。
2、表见代理的构成要件：
（1）、代理人是无权代理，但是须有某种外观事实表明其有代理权。
（2）、第三人是善意的且没有过失。
（3）、无权代理行为的发生与本人有一定的关系。
3、表见代理的处理结果为：
本人应该对该代理行为负责，即该代理行为产生的权利和义务直接有本人来承担，但是由于该无权代理给本人所造成的损失，本人可以向无权代理人追偿。
4、对于狭义无权代理的处理：
狭义的无权代理下的代理行为 ，非经本人的追认，对本人是没有约束力的。本人对此不负责任。如果第三方是善意的（不知情的），则无权代理人要对第三人负责，否则法律上不予保护。在该情况下，本人享有追认权，第三方享有撤销合同的权利。
五、代理关系的终止
1、代理关系的终止的两种情况
（1）、根据当事人的行为终止代理关系。如：代理合同的期满、双方的同意、代理目标的实现
（2）、根据法律终止代理关系。如：本人、代理人的死亡、破产或丧失行为能力
2、代理关系终止的效果：若代理人继续从事代理活动，即属于无权代理。代理关系结束时，本人必须通知第三人，否则本人仍需对第三人负责。
六、代理人和被代理人（本人）的义务
1、代理人的义务
（1）、勤勉的履行其代理职责
（2）、对本人应诚实、守信（不得自己代理、双边代理、密谋私利）
（3）、不得泄漏保密情报和资料
（4）、须向本人申报账目
（5）、不得把代理权转给他人
2、被代理人（本人）的义务
（1）、支付佣金
（2）、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
（3）、让代理人核对其账册
七、本人及代理人同第三人之间的关系
1、大陆法系
（1）、直接代理——商业代理人：以本人的名义签订合同，其效力直接及于本人。
（2）、间接代理——行纪人：以代理人自己的名义签订合同，日后通过另一个合同将权利和义务转移给本人。
2、英美法系
（1）代理人在签约时指出本人的姓名。（代理人订立合同后，即退居合同之外，既不能从合同中取得权利，也不对合同产生义务）
（2）代理人在签约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名。（仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对合同不承担责任）
（3）代理人在签约时根本不披露有代理关系的存在。（本人可以直接介入，第三人具有选择权）
八、商事组织基本形式
1、个人企业；   2、合伙企业；   3、公司企业
九、合伙的特征
1、合伙建立在合伙协议的基础之上；（合伙协议决定合伙企业出资、利润分配、风险承担、管理方式）
2、合伙强调“人的组合”；(合伙人的死亡、破产、退出都影响合伙企业的存续)
3、合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任；
4、合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利；
5、合伙企业一般不具有法人资格
十、合伙企业内部各合伙人之间的关系
1、合伙人的权利
（1） 分享利润 ；       （2）参与经营管理 ；
（3）监督和检查账目 ；     （4）获得补偿 ；
2、合伙人的义务
（1）缴纳出资：金钱、实务、技术和已经完成的劳务等 
（2）忠实：竞业禁止和交易禁止 
（3）谨慎和注意 
（4）不得随意转让出资 
十一、合伙企业对第三人的关系
1、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力；
2、合伙人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人；
3、合伙人在从事通常的合伙业务的过程中所作的侵权行为，应由合伙企业承担责任；但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失；
4、 新加入的合伙人对其加入之前的债务不负责任，退出的合伙人对其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责任；对于其退出后企业的新债务是否负责任，要根据情况而定，对于善意的第三人应该负责任，否则不负责任；
十二、公司的特征
（1）公司是法人，具有独立性。体现在：
     ①公司股东对公司承担有限责任
     ②公司具有独立的财产所有权
     ③独立的享有民事权利和承担民事义务
（2）公司是社团法人，具有集合性。
（3）公司是企业，具有营利性。 
（4）公司是依照专门法律设立的，具有法定性：公司实行统一（法定）的集中管理制
（5）公司具有永久存在性
十三、揭开公司面纱原则（否认法人人格制度)
    英美法国家为了追求公平正义，维护社会利益，常常会拒绝一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公司与其股东的真实关系。
1、适用条件：
（1）公司设立合法，已取得法人资格 
（2）股东滥用控制权，进行了不当的行为。 
（3）股东控制权的滥用，客观上损害了债权人利益或社会公共利益。 
2、几种具体的情形：
 A、涉及公司资金问题——出资不实或不足
 B、涉及公司未履行必要的正式手续
 C、涉及股东与公司的关系不清晰——尤指母子公司之间的关系不清晰
运用的较少，只有法院才有权力行使，法官有较大的裁量权，在裁决时，往往要综合考虑多方面的要素和事实
十四、公司法的概念
 1、概念：规定各种公司的设立、组织、经营和解散以及对内外关系的法律规范的总称。其调整对象是具有法人资格的公司企业。公司法是公司企业的最基本的规范总则。它规定公司内部及对外的法律关系。
（1）、公司内部关系——股东、董事、高级职员、一般雇员之间的关系；以及公司各行政机构之间的职责分工
（2）、公司外部关系——公司与政府之间的关系；公司与第三方之间的关系；母公司与子公司

公司的主要分类：有限责任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分别介绍这几种公司。
十五、有限责任公司（Closely held Corporation)
1、概念：有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担有限责任的公司。
2、基本法律特征：
（1）、公司禁止有限责任公司向公众招募股本
（2）、股份证书一般允许转让，但有较严格的限制
（3）、股东人数有法定限制（≤50人）
（4）、公司行政管理机构比较简单
（5）、具有明显的人合性质
（6）、公司的财务报告不公开
各国实践中，大多数中小企业都采用了有限公司的形式。在我国，外商投资公司基本上都采用有限公司形式。
十六、股份有限公司（publicly held corporation）
1、概念：全部资本划分成等额的股份，其股份以股票形式公开发行和自由转让的一种公司企业形式。
2、基本法律特征：
（1）、全部资本划分为等额股份
（2）、股份以股票形式公开发行并可以流通
（3）、实行所有权与经营权相分离
（4）、公司的账目必须公开
（5）、股份有限公司的规模较大
3、股份有限公司的优点：利于集资、分散风险、公众性强、股份变现容易、管理科学
4、股份有限公司的缺点：设立程序复杂、易于少数股东对公司的操纵、控制和垄断的形成、股份有限公司股东流动性很大，不易控制掌握，股东对于公司缺乏责任感。
十七、设立公司的两种方式
1、发起设立——是指由公司发起人认购公司应发行的全部股本而设立的公司。
2、募集设立——是指由发起人认购公司拟发行股本的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司。
十八、子公司和分公司的法律特征
子公司 分公司
（1）具有企业法人资格  （1）不具有企业法人资格
（2）独立的公司名称和公司章程 （2）没有独立的公司名称和公司章程 
（3）独立的行政管理机构  （3）全部资产属于母公司
（4）独立核算，是自负盈亏经济实体 （4）以总公司的名义进行业务活动 
（5）独立进行各类业务活动 
十九、公司的管理：股东大会、董事会、经理层的地位和作用
1、股东大会——公司最高权力机构，但不是代表机构和执行机关，对内不执行业务，对外不代表公司。（英美国家）
（1）股东的权力  A、利润分享权：股息分配、剩余资产分配、股份（票）转让；
 B、表决权；  C、表述权；  D、知情权；
（2）股东大会的几种表决方式
A、直接投票：每股对公司的每项决议有一个投票权
B、累积投票：每一股拥有与将要当选的董事总人数相等投票权，并可以集中投到某一个候选人的名下。
C、分类投票：持有不同类别股票的股东分别投票
D、偶尔投票：针对某一个偶尔事件的投票表决
E、不按比例的投票：某一类别的股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。
2、董事会——公司最重要的决策和领导机构，是公司对外进行业务活动的全权代表。
（1）董事会的权力   
     董事会是公司的最高决策机关，但是董事会在行使职权时必须以一个集体来行使，而且通过董事会会议进行表决来具体实行的，单个的董事不能单独进行活。董事会作为公司的代理人：业务活动不得超出公司的业务活动范围、不得超出公司授予他的权限、当股东大会和董事会的决议有冲突时，以股东大会为准。
（2）董事的责任：董事承担公司代理人和公司受托人双重角色。
3、经理层（高级职员)——由董事会聘任，权力来自于董事会的授权。公司高级职员通常包括总经理、副总经理、司库和秘书；他们的职权分为：明示权限、默视权限、不可否认的权限。
二十、公司的合并
1、新设合并——新设合并指两个或者两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易，新设合并又称为联合。（A＋B＝C）
2、吸收合并——吸收合并又叫兼并，是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易。因此吸收合并又称为存续合并。（A＋B＝A（B））
3、收购——指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约，购买某个目标公司的部分或者全部股票（份），以便控制该公司的法律行为。
附：收购的类型
1、友善式收购：对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类合并。双方董事会相互协商，确定收购方案。
2、敌对式收购：受到被收购公司董事会反对的兼并，收购公司直接向目标公司的股东发出收购股票要约，公开收购目标公司股票。
二十一、公司的国籍的判断（会判断）
1、依公司注册登记所在地来确定国籍
2、以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据
3、以公司主要营业所的所在地来确定国籍
二十二、合同的本质
1、英美法系——合同的本质是交易，是关于交易的协议。
2、大陆法系——合同的本质是“合意”（或称协议），即合同各方的意思的一致。
二十三、英美法上的对价
1、概念：对价是诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。包含以下三个方面的含义：
（1）在法律上，对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；
（2）对价与诺言互为交易对象，诺言人为得到对价而许诺，受诺为了得到诺言提供对价；
（3）所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价。
2、对价的作用
  在法律上，对价的作用在于，它使诺言对诺言人产生约束力。更确切的说，它使诺言发生强制执行的效力。
  对价使未履行的诺言具有强制执行的效力，但是无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔，即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。
3、“充分的”或“完好的”对价的构成
1）对价必须是合法的
2）对价须发生在诺言作出同时或者之后；
3）对价与诺言互为诱因；
4）对价须是某种有价值的东西，但不一定与诺言在价值上相称；
5）空洞的诺言不能构成对价；
6）法律规定的义务不能构成对价；
7）既存的义务不能作为对价
二十四、法国法上的原因
1、概念：原因是法律行为人所追求的近前的，直接的目的。原因不同于动机。跟动机相比，原因具有直接性、客观性、一般性的特点。
2、传统理论对原因的分类：
（1）信用原因－－双务合同原因（最常见的原因）
（2）赠与原因   
（3）清偿原因
3、原因的运用
（1）、无原因的合同：标的不存在或标的价值过低。
（2）、基于错误原因的合同：指当事人错误地相信其义务的存在，但实际上不存在的情况。
（3）、原因不法的合同
二十五、合同的订立
（一）要约（offer)
要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
1、要约的撤回和撤销
（1）、撤回：要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效。
（2）、撤销：要约在被要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。
2、要约的撤销的规定：
在下列情况下，要约不得撤销。
（1）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；
（2）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事。
3、要约对受要约人的约束力
     要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。
4、要约的消失
 （1）要约因期限已过而终止；
 （2）要约因撤销终止；
 （3）要约因被受要约人拒绝而终止；
 （4）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。 
     如果没有发生上述事项，要约于合理的期间过后失效。
附：要约和要约邀请的区别（会判断）
  要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其目的在于引诱他人向自己发出要约，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的，所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。 
（二）、承诺(acceptance)
1、承诺的定义
  承诺是接受要约的意思表示。更确切地说，承诺是受要约人按要约限定的方式（即遵循镜像原则——完全不改变要约的内容）对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。
2、承诺生效的时间（合同成立的时间）
 （1）英美法系——投邮主义
 （2）大陆法系和中国——收邮主义
二十六、影响合同效力的因素：
1、缔约能力
2、合同形式上的瑕疵
3、合同的合法性：合同违法或违反社会公共利益
4、非真实意思的表示：错误、欺诈、胁迫
5、显失公平
二十七、合同解释的原则
1、主观主义原则（意思说）
指探究当事人的意思为目标的合同解释。双方当事人的意思无法查明时，认为交易未达成一致。
2、客观主义原则（表示说）
指对诺言、协议的含义确定，可以根据实际情况进行推定，加入法官的意思。
 主观意思主义与客观意思主义的关系：对立统一的辩证关系。
二十八、合同受挫（分英、美、德、法四国讨论）
1、 英国——合同受挫
在英国，由于意外情事之发生，使合同的履行变得不可能、不现实或者没有履行意义，当事人免除合同义务的基本制度是合同受挫。以下情形之一就是合同受挫（合同受挫的例证）：
（1）合同标的物的灭失；
（2）当事人期望的事件未发生使订立合同的目的落空；
（3）个人服务构成合同的标的时，提供服务的人的死亡或意外地生病造成履约的不可能；
（4）合同订立后法律的变化使合同的履行违法；
（5）使合同的履行成为不可能的其他情况；
2、美国——目的受挫
美国的合同受挫的四个条件：
  （1）主要目的“实质性地受挫”；
（2）该事件的不会发生是订立合同的基本假定；
（3）该过错不是请求免责的一方的过错所致；
  （4）该方没有承担法律强加之外的义务；
除此之外，美国还发展了履行不能（合同的履行变得不现实）的制度。
两种理论的区别：
合同受挫：合同的目的实质性地落空，免责
履行不能：可以采取替代品，合同的履行变得不现实
3、法国——不可抗力
 大陆法在原则上承认：当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的“外部原因”时，债务人对之不承担责任 。
外部原因包含三种情况：
（1）不可抗力（三个构成要件：不可预见性、不可抵御性、外在性）
（2）第三人的行为；
（3）债权人自身的行为；
4、德国——合同受挫
（1）、履约的“嗣后不能”
    在因嗣后不能免除履约责任方面，德国强调过错概念，债务人应对故意或过失负责。并且采取“推定过错”的制度。
（2）、交易基础的瑕疵——两种情况：交易基础的事后丧失、自始欠缺。（交易基础：合同赖以存在的基础条件）
二十九、预期违约（英美法系特有，大陆法系不存在）
如果合同一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到，前者事实了违反了合同再解除合同和要求赔偿。
三十、实际履行和损害赔偿之间的关系
（1）实际履行：令违约方实践其诺言
（2）损害赔偿：让违约方对受损害方进行金钱上的补偿，以此作为对实际履行的替代。
实际履行与损害赔偿是一对相关的概念。

6. 2008年我国对《专利法》修改的主要内容有哪些？

一）突出提升创新能力
　　鼓励创新能力提高和加强对专利权保护，是这次《专利法》修改的主旋律，贯穿于专利法的始终。2000 年《专利法》第二次修改时规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新， 适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。” 该条与之前的《专利法》相比，主要是突出了“科学技术创新”的重要意义和作用，使“创新”第一次在中国《专利法》中获得了前所未有的地位。本次修改《专利法》则进一步提升了专利立法促进创新的重大意义和使命。规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。与2000 年《专利法》相比，主要是强调了“提高创新能力”，同时将“有利于发明创造的推广应用”修改为“推动发明创造的应用”，强化了《专利法》在促进发明创造应用方面的功能和作用，与“提高创新能力”一脉相承。这一修改具有深厚的现实原因和前瞻意义，证实中国已将提高自身创新能力、建设创新型国家作为国家政策和战略举措。

　　（二）注重提升专利质量

　　《专利法》实施初期，基于当时经济、科技和社会发展水平的相对落后以及发明创造和自主创新能力的不足，为了鼓励发明创造，保证专利申请和授权量的原始积累和后期增长，对于专利授权条件采取了较低的标准。比如在发明、实用新型和外观设计专利新颖性标准上没有采用多数国家的绝对新颖性标准，而是采取了更为宽松的相对新颖性标准，即对现有技术和现有设计规定了不同的地域范围。这种相对新颖性标准既减少了专利审查员审查专利申请的负担，又适当增加了专利数量，在一定程度上提高了专利申请的积极性，并增加了专利权的稳定性。

　　随着专利制度的不断完善和创新能力的不断增强，我国专利申请数量呈逐年大幅增长趋势。截至2009年3月，共受理的专利申请总量突破500万件。专利授权量同样保持较高的增长速度，截至2008年12月，共授予专利权250余万件，近五年的专利授权量占《专利法》实施以来23年授权总量近60%。在我国的专利申请和授权的绝对数量已跻身世界前列的同时，从有效专利持有量、关键技术专利掌握情况等专利质量衡量指标分析，我国与世界专利强国仍有较大差距。《专利法》面临的问题已经转变到如何提高专利质量，如何充分发挥专利制度促进自主创新上。因此有必要通过严格专利授权标准等措施促进专利质量的优化。

　　在《专利法》第三次修改中，将专利新颖性标准由相对新颖性改为绝对新颖性。同时，对外观设计专利制度进行了改革，增加了类似发明和实用新型专利的“创造性”标准，避免通过模仿现有设计或简单拼凑现有设计特征而形成的外观设计获得专利权。规定“对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计”不授予专利权；引入了关联外观设计专利申请制度。通过充分保护外观设计专利申请人的正当权益，激励其从事外观设计创新，进而促进我国外观设计整体水平的提升。

　　（三）加强对专利权的保护

　　作为保护发明创造成果的一种私权，专利权以其专有性和排他性的特点，使相关发明创造在一定期限内依法为权利人所独占，并通过自己实施或许可他人实施专利使创新付出获得回报。专利法律制度从国家立法层面对这种独占性权利加以保护，有助于激发人们的创新热情，促进科技发展。《专利法》第三次修改扩大了专利权保护范围、提高了行政处罚力度、完善了对专利权人的保护措施。

　　1、扩大专利权保护范围

　　新《专利法》第11 条第2款规定：“外观设计专利权被授予后， 任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。增加了外观设计专利权人的“许诺销售权”，使三种专利权保护达到均衡，更好的维护了外观设计专利权人的权益。

　　2、提高了行政处罚力度

　　我国专利权保护采取专利行政保护和司法保护两条途径。实践证明，专利行政执法符合中国的国情，对于及时制止专利侵权行为，维护专利权人的合法权益，维护社会经济关系的稳定起了重要作用。由于专利行政执法在中国专利权保护中一直占有重要地位，新《专利法》不但保留了这一模式，而且提高了行政处罚标准，并参照《商标法》、《著作权法》等知识产权专门法的规定，强化了专利行政执法权限。具体地说，体现在以下两方面规定上：

　　一是整合了对假冒他人专利和冒充专利处罚，并提高了行政处罚标准。2008 年《专利法》将2000 年《专利法》第58 条、第59 条合并为第63 条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　二是赋予了管理专利工作的部门查处假冒专利行为所必需的行政执法手段。2008 年《专利法》增加一条，作为第64 条：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况； 对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠”。这一条与中国现行《商标法》第55 条规定有相似之处，旨在通过赋予管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权，强化专利行政执法力度，进一步加强对专利权的保护。

　　3、完善保护专利权人的措施

　　此次修改明确将权利人的维权成本纳入侵权赔偿的范围，完善了对专利权人财产的保护。同时增加诉前临时措施与诉前证据保全的规定，进一步为积极保护专利权人权益增添了法律保障。

　　一是明确侵犯专利权的赔偿应当包括权利人维权的成本，增加了法定赔偿的规定。2000 年《专利法》第60 条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。该规定存在以下两个问题：一是没有明确对权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，应选择哪一个作为优先的计算方式；二是没有考虑在其规定的三种方式均难以计算的情况下，如何确定专利侵权损害赔偿额。为解决上述问题，新《专利法》规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。这样，一方面增加了专利侵权纠纷中损害赔偿额确定的可操作性；另一方面明确建立了专利侵权损害的法定赔偿制度，与《著作权法》、《商标法》的规定达成一致。

　　二是增加了诉前临时措施与诉前证据保全的规定。实践中，有时会出现正在实施或者即将实施侵犯专利权人的专利权的行为，如不及时制止将会使专利权人合法权益受到难以弥补的损害的情况。但按照通常的诉讼程序，需要先行起诉，等到人民法院的判决发生法律效力时才能彻底制止侵权人侵犯专利权的行为。这时侵权行为业已发生甚至已经造成了严重后果。因此，为了充分保护专利权人的合法权益，很多国家专利立法规定了诉前的“临时措施”，即在诉前向法院申请责令停止有关行为。《专利法》在2000 年第二次修改时也增加了这一制度。2008 年《专利法》对诉前责令停止有关行为在程序上进行具体的规范，便于在实践中操作。此外，为防止侵权人在专利权人起诉之前转移、毁灭证据，增加规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。

　　（四）进一步促进技术应用

　　一方面，新《专利法》规定专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施。增加防止专利权滥用的规定，针对不实施或不充分实施其专利的行为以及因行使专利权构成垄断行为等进一步明确规定了强制许可手段。促进专利技术的流通和推广应用。另一方面，为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，引入了现有技术抗辩原则，规定实施的技术如果属于现有技术，不构成侵犯专利权。

　　（五）履行国际条约

　　遵守知识产权国际公约、国际规则一直是中国知识产权立法的重要原则之一。中国《专利法》从授权标准、保护水平到强制许可等一系列制度设计中都体现了这些国际规则的精神。为达到相关专利国际公约的要求和履行对外承诺，根据国际知识产权公约的最新发展以及我国加入国际公约的情况，适时对《专利法》的相关内容进行修改，是必须和必要的。《专利法》第三次修改，对于遗传资源的保护、为公共健康目的进行专利药品的强制许可等方面体现了与国际条约接轨，规定了有赖于遗传资源的发明创造应当说明遗传资源的来源，对于非法获取或利用遗传资源并在此基础上完成的发明创造不授予专利权；增加了药品和医疗器械实验例外（Bolar例外）的规定，使公众在药品和医疗器械专利权保护期限届满之后可以及时获得价格较为低廉的仿制药品和医疗器械，对解决公共健康问题具有重要意义。

7. 《海牙规则》，《维斯比规则》和《汉堡规则》在承运人的责任上有何区别

从《海牙规则》到《汉堡规则》有关提单的国际公约在内容上发生了质的变化，对当事各方利益的保护更加合理，也适应了不断发展的航运技术的要求。总的来讲，这三个国际公约实质上的区别主要在以下几个方面： 

　　一、承运人的责任基础不同 
　二、承运人的最高责任赔偿限额不同 
三、对货物的定义不同 
　四、公约适范围不同 
五、承运人的责任期间不同用
六、诉讼时效不同

8. 为什么要学习残疾人权利国际公约

　论文摘要 
残疾人权利问题是人权领域当中具有很高理论价值与实践意义的问题之一。近年来，我国的残疾人事业发展较为迅速，对残疾人权利的保障也取得了一定成就，但是目前还存在一些问题亟待解决。针对这些问题，应当采取相应措施，以使我国残疾人的权利保障事业上一个新的台阶。

　　论文关键词 残疾人 人权 权利保障

　　据2006年第二次全国残疾人抽样调查的数据显示，我国残疾人的数量已经达到8296万人，占全国人口总数的6.34%.残疾人家庭收入低，贫困问题比较突出，残疾人的受教育水平也有待提高。同时，与残疾人的需求相比，残疾人的各项服务非常有限，残疾人接受医疗、康复服务的比例仍然较低。可见，我国的残疾人权利状况不容乐观，他们的生存与发展状况已成为我国不容忽视的社会问题。

　　一、我国残疾人权利保障的现状

　　（一）残疾人权利的立法保护经过三十多年的发展，我国初步形成了包括宪法、法律和相关法规、规章在内的残疾人权利法律保障体系。

　　我国1982年《宪法》第45条第3款规定，“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”。这是宪法以国家根本法的形式对残疾人保障作的原则性规定，体现了国家对残疾人问题的关注和对残疾人权利保障事业的重视。1990年12月28日，我国第一部保障残疾人权利的法律——《残疾人保障法》获得通过，使残疾人的宪法性权利具体化。该法自1991年施行以来，对促进残疾人事业发展发挥了重要作用，并于2008年4月24日与时俱进地做了修改，使我国的残疾人人权保障事业进入了一个新时代。

　　国家在制定法律的同时，还颁布了相关行政法规和部门规章，比如《残疾人教育条例》《残疾人就业条例》《无障碍环境建设条例》等。此外，我国于2007年3月30日加入了《残疾人权利公约》，使我国残疾人权利获得了国际法层面的保护。

　　另外，刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、义务教育法、婚姻法等多部法律均在各自领域规定了保障残疾人权益的内容。

　　（二）残疾人权利的行政保护国务院残疾人工作委员会于1993年成立，负责研究和制定残疾人工作的相关计划和优惠政策，协调解决残疾人问题。同时，地方各级政府也积极建立和完善残疾人工作委员会。目前，我国形成了从中央到地方的残疾人工作机构体系。

　　在康复方面，国家采取相应措施积极帮助残疾人进行康复工作。在教育方面，国家采取了为残疾学生减免学费、开设特殊教育学校等措施，鼓励残疾人接受教育，完成学业。在就业方面，采取集中安置、按比例就业、公益性就业、个体就业等方式促进残疾人就业权的实现。在社会保障方面，通过采取最低生活保障、社会保险、社会救助等措施，以满足残疾人的基本生活需求。此外，我国在残疾人的扶贫开发、文化体育建设、法律援助工作等方面也取得了良好成效。

　　（三）残疾人权利的司法救济司法救济是权利保护的最后一道防线。我国对残疾人权利的司法保护主要体现在：

　　第一，对残疾人予以司法救助。最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》第3条第5款规定，“没有固定生活来源的残疾人”可以向人民法院申请司法救助。截止到2011年底，全国成立残疾人法律救助工作协调机构761个，建立残疾人法律救助工作站545个，办理案件4153件。

　　第二，为残疾人提供诉讼便利。例如，广州市中院要求基层法院到有困难的残疾人所在地开庭，成立残疾人案件合议庭和巡回法庭；对由于残疾人客观困难而无法调取的证据，法院依职权调查取证。

　　第三，严厉打击侵犯残疾人的违法犯罪行为。在涉及残疾人的案件中，各级人民法院在适用法律时坚持公平公正，各级人民检察院积极行使法律监督权对案件进行监督。近些年来，中国残疾人联合会配合有关部门查处的侵害残疾人合法权益的案件不在少数，维护了残疾人的合法权益。

　　二、我国残疾人权利保障存在的问题

　　经过近些年的努力，我国残疾人的权利状况日渐好转，残疾人事业也得到了相当大的发展。但是，在看到成绩的同时，我们也应当看到存在的问题。

　　（一）立法方面存在不足1.宪法权利宣示不足宪法是我国的根本大法，具有至高的法律地位。2004年新修订的宪法第33条第3款明确规定了“国家尊重和保障人权”，但宪法第45条仅规定了残疾人享有物质帮助权、劳动权、教育权等，而缺乏关于人身完整权、人身安全权、迁徙自由权等规定。

　　2.专门立法存在疏漏我国《残疾人保障法》存在着以下不足之处：第一，法律规定有限。生命权、隐私权、迁徙自由、婚姻家庭权等规定较少，残疾的妇女和儿童作为残疾人中的特殊群体也没有专门的规定。第二，执法责任不明确。该法第59条规定第1款规定，“残疾人的合法权益受到侵害的，可以向残疾人组织投诉，残疾人组织应当维护残疾人的合法权益，有权要求有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处，并予以支持”。这一条文缺少对残疾人组织及有关部门或单位不作为责任的规定，在实践中造成了困扰。第三，执法主体、执法程序不明确。该法第60条规定，“残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理”，但没有规定具体由哪个部门来处理，因此在实践中出现了对侵害残疾人权益的行为人人有责却无人负责的局面。

　　3.法律体系不够健全首先，相关配套法律缺失。对残疾人权利的保护，但靠一部《残疾人保障法》还远远不够，需要其他法律的配合。其次，行政法规不够健全。目前，我国只有《残疾人教育条例》《残疾人就业条例》《无障碍环境建设条例》三部行政法规，无法满足残疾人权利保障的需要。再次，部门规章不成体系。目前，我国只有财政部、教育部、民政部、司法部、劳动保障部和国税总局等部门发布了一些针对个别情况的通知和意见，没有形成体系，在残疾人权利保护的很多方面没有具体的操作规则。

　　（二）行政保护力度不够1.保障机构不完善《残疾人权利公约》第33条要求各缔约国在国内建立主管机构和监督机构，但我国《残疾人保障法》对此却没有做出规定。目前的实践中，由国务院残疾人工作委员会负责研究和制定残疾人工作计划和相关规定，并通过中国残疾人联合会予以实施。这种做法的弊端是，前者是由多个部门组成的协调和议事机构，没有明确的法律授权和独立的办事机构，实际效果不佳；后者是代表残疾人利益的非政府组织，法律没有明确赋予其监督职能，因此在监督残疾人权利的实现时受到了很大限制。

　　2.社会保障不充分目前，我国残疾人的社会保障水平低于社会平均水平，严重滞后于社会经济的发展。根据第二次全国残疾人抽样调查的结果，2005年，全国人均收入水平农村为4631元，而残疾人家庭的人均收入不足全国人均水平的一半，2.95%的农村残疾人家庭人均全部收入低于683元，7.96%的农村残疾人家庭人均全部收入在684元至944元之间。此外，残疾人受教育的机会少，文化程度偏低。2005年，15岁以上的残疾人中文盲人口为3591万人，文盲率为43.29%.（三）司法救济较为薄弱1.司法救助范围狭窄根据《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，只有“没有固定生活来源的残疾人”才可以向人民法院申请司法救助，这样就可能将由于其他原因不能参与诉讼的残疾人排除在外，不利于对残疾人权利的保护。

　　另外，在相关法律中，只规定了被告人是盲、聋、哑而没有委托辩护人时，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，法律援助机构应当为其提供刑事法律援助，而除了盲、聋、哑人以外的残疾人，如智力残疾和精神残疾者，则被排除在法律援助的范围之外，这不利于对残疾人权利的平等保护。

　　2.无障碍建设尚欠缺《无障碍环境建设条例》刚刚实施，我国在司法系统方面的无障碍建设还非常欠缺。一是在无障碍设施建设方面，我国各级司法机关的内部设施大都是按照非残疾人的标准设立的，基本没有达到无障碍的程度。二是在无障碍信息方面，我国的司法文书大多是针对正常人的普通文本，通常情况下很少有盲文版或大字版等无障碍文本，在庭审过程中也很少提供手语、字幕等无障碍信息，这影响了残疾人的信息交流。

　　三、我国残疾人权利保障的完善

　　残疾人权利保障是一项长期的系统的工程，能否解决好残疾人的权利问题，关系到社会的和谐与稳定。针对我国目前残疾人权利保障的现状及存在的问题，笔者提出以下建议：

　　（一）加强残疾人权利保护的立法建设第一，在宪法层面，加强残疾人权利的宣示。可以在宪法中，对残疾人的生命权、人身完整权、人身安全权、迁徙自由权等公民和政治权利做出规定。

　　第二，在法律层面，在《残疾人保障法》中，可以将残疾妇女和儿童的权利作为单独的章节予以规定。此外，应当在法律责任方面进行细化，使执法主体、执法程序更加明确具体。

　　第三，颁布配套法律法规。首先，应当尽快出台与《残疾人保障法》相关的法律，比如《社会福利法》《社会救助法》《社会保障法》等。其次，抓紧制定关于残疾人康复和文化生活的行政法规，使残疾人的各项权利落到实处。最后，应改变目前规章只针对个别情况的局面，使规章更具有适用性和操作性。

　　（二）加强残疾人权利保护的行政建设第一，建立专门的残疾人保护机构。根据现实情况，可以考虑两种办法：一是把国务院残疾人工作委员会这一非实体机构，转变为国务院办事机构；二是通过法律、法规的授权或者委托，赋予中国残联以行政主体地位。由专门机构负责制定残疾人工作的计划和相关规定，并对残疾人权利的实现状况进行监督。

　　第二，增加政府对残疾人事业的投入。政府应当积极创造条件帮助残疾人进行康复，大力促进残疾人受教育权和劳动就业权的实现，提高对残疾人的社会保障水平，并且想法设法提高残疾人的经济收入和生活水平，使残疾人的生存状况得到改善。

　　此外，政府还应当推动非政府组织的建设，借助社会力量保障残疾人权益。

　　（三）加强残疾人权利保护的司法救济第一，完善司法机关的无障碍设施建设。例如，在各级司法机关内建立残疾人专门通道，安装残疾人专用卫生设施，建立供残疾人休息的场所等，为残疾人提供便利。

　　第二，加强司法机关的无障碍信息建设。法院应当根据实际情况，为有需要的残疾人提供盲文版或大字版的诉讼文书，提供手语、字幕等信息支持，更好地保护残疾人的诉讼权利。

　　（四）加强残疾人权利保护的宣传教育第一，加强人权思想的宣传。通过加强残疾人人权的宣传，一方面，使全体社会成员树立尊重残疾人权利的观念，另一方面，使残疾人自身认识到自己的权利，并学会运用法律武器维护自己的合法权益。

　　第二，注重扶残意识的培养。作为社会特殊而又困难的群体，残疾人往往被社会所忽略。因此，要加强民众的道德教育，逐步消除人们对残疾人的歧视与偏见，培养人们的扶残意识，在全社会形成良好的扶残助残氛围。的保障